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el trust anglosajón

un  contrato muy especial

El trust es un contrato privado por el cual una persona transfiere un bien o derecho a otra persona de su confianza, con el fin de que lo controle y administre en beneficio de terceras personas, normalmente familiares o allegados. 

Su primer antecedente histórico lo encontramos en el llamado contrato de fiducia romano, por lo que a menudo se habla de él como una relación fiduciaria. No obstante, es en la Edad Media y en el derecho inglés, donde adquiere sus principales características actuales.

En aquella época era frecuente que caballeros que partían a guerras y cruzadas, transfirieran sus propiedades a un amigo u hombre de confianza. Este debía administrarlas en beneficio de la esposa y los hijos menores de edad del caballero, que en aquella época no podían ejercer el derecho de propiedad directamente. Normalmente también recibía instrucciones sobre cómo proceder en caso de fallecimiento del caballero.

Los repetidos abusos y expolios que se producían por parte de estos hombres de confianza, hizo que la Court of Chancery, que era la corte de justicia de la época, desarrollara una serie de normas para garantizar el cumplimiento de estas relaciones de confianza, que se denominaron como trusts. Es en ese momento cuando adquieren plena validez jurídica.

Pero veamos un poco más de cerca qué figuras intervienen en este peculiar contrato:

  • Settlor (otorgante): la persona a la que originalmente pertenece el bien y que decide transferirlo.
  • Trustee (administrador): persona o entidad encargada de administrar el bien.
  • Beneficiary (beneficiario): la(s) persona(s) designada(s) para recibir las ganancias obtenidas con el bien y, al vencimiento del contrato, el propio bien.
  • Assets (activos): es el bien o bienes objeto del contrato.
  • Trust deed (escritura de constitución): el contrato privado en el que se recogen las condiciones que debe cumplir el trustee.
  • Protector o appointor: Es una figura opcional que se puede designar para supervisar al trustee o al que incluso se le puede dar potestad de sustituirlo por otro en caso necesario. Normalmente el protector es una persona de confianza del settlor.


La clave para comprender el funcionamiento del trust reside en la manera en que la ley inglesa, la llamada common law, interpreta el derecho de propiedad. En la common law se reconocen dos maneras diferentes de ejercer la propiedad. Por un lado existe el legal ownership o legal estate, es decir, la titularidad o propiedad legal de un bien. Por otro lado, el llamado beneficial ownership o equitable estate, que podríamos definir como el derecho de uso y disfrute. Este concede ciertos derechos sobre el bien a una persona distinta de su propietario legal.

Así se produce una situación compleja en la que el administrador es el propietario legal del bien, pero no tiene un dominio completo sobre el mismo, ya que a su vez tiene una obligación personal frente a los beneficiarios. Estos tienen derecho de recibir el bien, en el momento que se haya estipulado en la escritura de constitución, y en algunos casos también a utilizarlo y a disfrutar de él.

Si por ejemplo el objeto del contrato fuese una propiedad inmobiliaria, por ejemplo una casa, el trustee figuraría como propietario legal en la escritura de compra-venta. Su dominio sobre la casa no obstante, no sería completo, ya que a su vez tendría la obligación legal de transferírsela a los beneficiarios en el momento que se haya establecido previamente. Por otro lado, los beneficiarios, si se acordó de esa manera, también podrían tener el derecho a disfrutar de la casa, por ejemplo para vivir en ella.

Este tipo de situaciones jurídicas son reguladas y aceptadas con naturalidad por la common law inglesa. Esto es así fundamentalmente por razones históricas.  En la tradición anglosajona, el único dueño absoluto de las tierras era el rey, el cual concedía a sus vasallos el uso y disfrute de las mismas y la facultad de dedicarlas a diversos fines. El propietario último seguía siendo el rey, mientras que sus súbditos se convertían en meros “inquilinos” o “tenants” de las tierras. De este modo, ya en la Edad Media se producía esa distinción entre legal y beneficial ownership, que comentábamos anteriormente.

Es por ello que el trust es una figura jurídica íntimamente ligada a la common law y es aceptado en la mayoría de los países de influencia anglosajona, como lo son los Estados Unidos o los países de la llamada Commonwealth, antiguas colonias británicas. Por el contrario, es inexistente en prácticamente todos los estados que basan sus sistemas legales en el llamado código civil o derecho continental, es decir, la mayoría de los países de Europa (entre ellos España) y Latinoamérica.

El código civil entiende el derecho de propiedad como un dominio absoluto, en exclusiva, definitivo, y por tanto lo considera como algo indivisible. Sólo existe un tipo de propiedad: algo nos pertenece o no nos pertenece. No cabe término medio. Es precisamente este concepto de doble propiedad, aceptado por la common law, lo que hace del trust un instrumento enormemente versátil, con muchísimas posibilidades y aplicaciones tanto en el ámbito privado como en las finanzas y el comercio.

Así, se emplean diferentes tipos de trusts que sirven para los más variados propósitos. Por mencionar algunos ejemplos, en el mundo de los negocios pueden utilizarse para realizar inversiones conjuntas, para agrupar las participaciones de pequeños accionistas y así poder ejercer el derecho a voto en una junta de accionistas, para administrar las inversiones privadas de un cargo público y evitar el conflicto de intereses o para garantizar el correcto cumplimiento de una transacción importante. Este último tipo se suele conocer con el nombre de plica o escrow y su uso se ha popularizado últimamente debido a que se está utilizando para garantizar pagos y transacciones en Internet. 

En el ámbito privado los trusts suelen utilizarse como alternativa o complemento al testamento (testamentary trusts o “mortis causa”) o para administrar diferentes intereses privados y familiares. Esto último se realiza a través de los llamados living trusts o “inter vivos”, que puede tener muchas modalidades diferentes.

Durante las últimas décadas se ha hecho popular el llamado offshore trust, que recibe este nombre por estar constituido en un paraíso fiscal o jurisdicción offshore. Se emplea sobre todo con fines de reducción de impuestos y planificación fiscal. Frecuentemente también para proteger el patrimonio personal y familiar frente a potenciales acreedores o posibles demandantes (por diversos motivos como divorcios, conflictos laborales, etc.). 

Algunas jurisdicciones offshore han promulgado leyes especialmente estrictas y favorables que dotan a los trusts constituidos en su territorio de gran protección y seguridad jurídica. Sin embargo su utilización por parte de ciudadanos residentes en países con legislaciones basadas en el derecho civil, no ha estado exenta de dificultades. 

Aunque esté constituido en el exterior, el trust por lo general manejará bienes y derechos que se encuentran situados en el país de residencia habitual del settlor o de los beneficiarios. Por ello también tendrá implicaciones legales y fiscales en dicho país. La falta de reconocimiento por parte de la legislación del país en el cual se encuentran situados los intereses económicos, y la diferente interpretación del derecho de propiedad, puede acarrear serios problemas jurídicos. 

Estos se producen especialmente en aspectos fiscales, en los relacionados con la transmisión de bienes (especialmente los inmuebles) o en el transcurso de juicios o demandas por cualquier motivo. En este caso las decisiones judiciales, debido a la falta de legislación aplicable, a menudo son imprevisibles y poco favorables.

Para tratar de ofrecer una solución a este tipo de problemas en las jurisdicciones de derecho continental, el 1 de julio de 1985 se presentó en la ciudad de la Haya el “convenio sobre la ley aplicable a los trusts y su reconocimiento” (convention on the law applicable to trusts and on their recognition). Este tratado finalmente entró en vigor el 1 de enero de 1992. Sin embargo hasta la fecha, han sido pocos países los que lo han ratificado. Aparte de Holanda y Luxemburgo, lo ha suscrito también Italia y, ya más recientemente en el año 1997, Suiza.

Al margen del tratado, existen actualmente sólo tres países europeos bajo derecho continental que no sólo reconocen al trust, sino que lo han recogido en sus ordenamientos jurídicos. Aparte de Holanda, que permite la formación de una versión muy limitada del mismo, en los otros dos casos se trata de paraísos fiscales.

Por un lado Mónaco lo reconoce siempre y cuando haya sido creado fuera de sus fronteras e incluso permite constituirlo dentro del principado, cuando las personas que lo hagan sean ciudadanos de países que a su vez lo permitan también. Esto quiere decir que sólo pueden hacerlo los ciudadanos de países anglosajones. Pero es el principado de Liechtenstein la única jurisdicción de derecho civil en Europa, que lo acepta plenamente en su ordenamiento jurídico y permite además su constitución sin limitaciones.

Por otro lado, varios países latinoamericanos, han introducido en sus legislaciones una figura que se asemeja bastante al trust. Se trata del fideicomiso. Cabe destacar sin embargo que el fideicomiso, al ser típico de las jurisdicciones de derecho civil, está bastante más limitado en sus aplicaciones.
Esto es debido a que no reconoce la existencia de la doble propiedad típica en la common law que anteriormente comentábamos. Por este motivo su utilización se circunscribe generalmente al mundo de los negocios, en especial para la presentación de garantías en diferentes tipos de transacciones.

Pero si existe una entidad jurídica medianamente similar en el derecho continental lo es sin duda la llamada fundación privada. Las más conocidas son la panameña y la de Liechtenstein, aunque también existen variantes con más o menos restricciones en diferentes países europeos y caribeños. Estas fundaciones pueden ser empleadas de una manera muy eficiente, para la planificación fiscal y para la protección del patrimonio.  Incluso pueden llevar a cabo, sin mayores problemas, las funciones de un fideicomiso.

Es de destacar sin embargo, que su inigualable versatilidad y flexibilidad, hacen del trust anglosajón una extraordinaria herramienta para la gestión tanto de intereses corporativos como privados y lo convierten en una figura jurídica y económica única en el mundo.

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